Публичное право
Публи́чное пра́во (лат. jus publicum), относительно обособленная, характерная для романо-германской правовой семьи подсистема, формируемая отраслями права, регулирующими властно-управленческие функции государственных и негосударственных институтов и учреждений по обеспечению реализации общественного (публичного) интереса и работы механизма государства.
Публичное право включает в себя такие отрасли права, как конституционное (государственное) право, административное право, уголовное право, процессуальное право, международное публичное право и др., функциональная общность и особенности которых обусловлены объектами, предметом и методами регулирования, а также составом источников (форм) права.
Понятие «публичное право»
Публичное право рассматривается в широком и узком смыслах. В широком смысле это объективное публичное право, в узком – субъективное публичное право. Такое различение закономерно следует из сложившегося в правоведении разграничения объективного и субъективного права, которое воспроизводится во всех отраслях. Объективное публичное право – это нормативно-правовой комплекс, в буквальном смысле этого слова «объективирующий» публично-правовую сферу и поддерживающий её функционирование через соответствующие правовые отношения. Субъективное публичное право – это правовые возможности, обеспечивающие правосубъектность индивидов и организаций в публично-правовой сфере, или же «публичную правосубъектность», слагаемыми которой, соответственно, являются «публичная правоспособность», «публично-правовая дееспособность», «публично-правовая деликтоспособность».
В юридической литературе субъективное публичное право обычно рассматривается применительно к гражданам и в контексте предоставленных им конституциями и законами политических прав и свобод. Как указывает Ю. А. Тихомиров, в демократическом государстве гражданин является и объектом властных воздействий, и субъектом их выработки (Тихомиров. 1995. С. 127). Г. Еллинек к анализу содержания субъективного публичного права подходил со следующих общетеоретических позиций. В силу господства государственной власти народ есть объект и в этом отношении состоит только из подчинённых, но в качестве элементов государства как субъекта индивиды являются членами государства и в этом смысле – элементами координированными. Как объекты государственной власти индивиды являются носителями обязанностей, как члены государства – субъектами прав. Такими субъектами прав они являются и по отношению к государству. Это проявляется в признании государством занимаемого индивидом положения члена общества. А в этом заключается признание человека лицом, т. е. обладающим сферой публичных прав индивидом. Познание и признание субъективных публичных прав за индивидами в качестве универсальной ценности происходит лишь в Новейшее время, по мере распространения естественно-правовых теорий, политико-правовых идей эпохи Просвещения, получивших конституционное закрепление. Таким образом, по Еллинеку, признание лицом и членом государства служит основой всех публично-правовых притязаний, которые делятся на три большие категории, в соответствии с которыми различно определяется и статус лица.
1. Индивид подчинён лишь ограниченной власти. Подчинение индивида государству простирается лишь настолько, насколько этого требует право. Всякое притязание государства к индивиду должно иметь правовое основание. Та возможность индивидуального проявления личности, которая остаётся за вычетом правовых ограничений её, образует сферу свободы лица.
2. Центральное место среди публично-правовых притязаний занимают притязания на положительные действия государства в интересах индивида. Например, возможность в своём интересе привести в движение судебную власть является существеннейшим признаком личности.
3. Притязания индивидов на управление делами государства. Государство в установленном законом порядке привлекает их к отправлению его функций. Этого оно может достигнуть двояким путём – обязывая и управомочивая (Еллинек. 2004. С. 394– 414).
Вместе с тем ориентация на носителей субъективного публичного права только лишь как на индивидов, т. е. граждан, неоправданно заужает круг субъектов публичного права. Субъективными публичными правами обладает потенциально неограниченный круг юридических лиц в тех или иных организационно-правовых формах (общественные объединения, коммерческие и некоммерческие организации, общества и прочее), а также должностные лица.
История возникновения и развития понятия «публичное право»
Впервые разделение публичного (ius publicum) и частного права (ius privatum) произвёл римский юрист Домиций Ульпиан. Публичное право относится к государству, а частное – к пользе отдельных лиц. У римлян государство (res publica) было высшим общественным союзом, и потому Ульпиан присовокупил к нему публичное право. Позднее понятие было расширено другими юристами. К сфере публичного права они относили также общественные формирования, выходившие за формальные рамки государства (Церковь, международные союзы), что привело к признанию государственного права только частью публичного.
В целом же подходы, на которых основывал свою классификацию Ульпиан, существенно не изменились (Муромцев. 2004. С. 168) и сохраняют актуальность и поныне. М. Бартошек уточнил: публичное право – первоначально всё право, установленное государством и поэтому обязательное для всех. Впоследствии его содержание меняется, и при Республике (6–1 вв. до н. э.) под ним подразумевают всякое право, относящееся к делам государства; таким образом, оно охватывает право государственное, административное, уголовное, процессуальное, культовое и международное. Категории ius publicum и ius privatum имели в римском праве второстепенное значение, их стала противопоставлять позднеклассическая наука (4 в.) (Бартошек. 1989. С. 166).
Как утверждали Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы: «Повсюду мы встречаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах» (Давид. 1997. С. 60).
Русский правовед Н. П. Боголепов писал, что римляне различали в своём праве публичное и частное право уже в царском периоде (8 в. до н. э.) (Боголепов. 2004. С. 46–47), с которого начинается история Древнего Рима. В его «Учебнике истории римского права» развитие римского права изложено не по институтам, а по периодам, в соответствии с особенностями, которые обнаруживаются при развитии публичного и частного права: время царей, 1-я половина Республики, 2-я половина Республики, период классических юристов, период с 284 г. по 565 г., до окончания царствования Юстиниана. Боголепов не проводит разграничения публичного и гражданского права. Тем не менее схема изложения выстроена таким образом, что институты публичного права в рамках каждого периода просматриваются вполне отчётливо (государственное право, источники права, гражданское право, гражданский суд и др.).
Предпосылки возрождения изучения понятия «публичное право»
В течение долгого времени деление «публичное право – частное право» рассматривалось в рамках учения, считавшего право «естественным порядком», независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом всё внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; занятие публичным правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было ни конституционного, ни административного права, и уголовное право обязано своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношения между частными лицами (преступник и жертва или её семья) и, следовательно, не лежало полностью в сфере публичного права.
Интерес к публичному праву активизировался тогда, когда во многих странах Европы утвердилась доктрина, провозглашавшая примат разума и существование естественных прав человека, началась демократизация политического режима (18–19 вв.). Более насущной стала эта потребность в 20 в., когда «полицейское государство» прошлого уступило место «государству благоденствия», стремящемуся создать новое общество и оказавшемуся перед лицом всё увеличивающегося количества задач. «Остро встала проблема, каким образом удержать в рамках и проконтролировать эту многогранную деятельность, которая по логике вещей требует неограниченной власти. Органы управления руководят социальным и экономическим развитием страны, устанавливают ограничения права собственности, регламентируют профессиональную деятельность, выдают разрешения и лицензии, жалуют льготы. Как согласовать всё это с принципами свободы и равенства, гарантии которых не менее важны? И как, не тормозя деятельность этих органов, обязать их учитывать частные интересы, защищаемые конституцией?» (Давид. 1997. С. 61).
Развитие российской правовой науки в конце 19 – начале 20 вв. было отмечено возрастанием интереса к наследию римской юриспруденции, связанного с эволюцией экономических и социальных отношений в России. Российское общество после отмены крепостного права вступило в полосу модернизации, и связанные с этим изменения существующего правопорядка требовали осмысления и заимствования опыта правового развития стран Западной Европы. Поскольку римское право лежит в основании теории и практики публичного и гражданского права в большинстве стран континентальной Европы, естественно, что оно стало объектом пристального внимания для российских правоведов того времени. В последние десятилетия 19 в. формируется особое научное направление – русская школа изучения римского права, внёсшая весомый вклад в изучение истории и системы римского права, закономерностей его восприятия и переработки позднейшим европейским законодательством.
Учёные-правоведы, исследовавшие понятие публичного права
Становление российской романистики как научной школы неразрывно связано с именами таких видных представителей отечественной науки, как С. А. Муромцев, Н. П. Боголепов, В. М. Хвостов, Д. Д. Гримм, Н. Л. Дювернуа, И. А. Покровский и др. (Рудоквас. 2004. С. 5–11).
И. А. Покровский в работе «История римского права» подверг глубокому исследованию эволюцию римского публичного права с момента его зарождения вплоть до эпохи рецепции его институтов в Западной Европе 19 в., включающую следующие исторические этапы: период царей (753–509 гг. до н. э.); период Республики (509 год до н. э. – 27 год до н. э.); период принципата (30/27 до н. э. – 235 г. н. э.); период абсолютной монархии (235–476 гг. н. э.); римское право в новом мире. Применительно к каждому этапу обстоятельно анализировались институты, группируемые по следующим основным рубрикам: государственное устройство и управление; население; гражданский процесс; уголовное право и уголовный процесс; источники права. Книга Покровского «История римского права» – это не только энциклопедический научный труд, но и один из лучших учебников по римскому праву; она вошла в золотой фонд отечественной науки. Её последнее издание в 1917 г. явилось как бы пиком развития отечественной романистики, вобравшим в себя не только труды самого автора, но и достижения его коллег и предшественников. После этой работы на русском языке уже не появлялось труда по римскому праву, сопоставимого с ней по широте охвата предмета и глубине его исследования (Рудоквас. 2004. С. 11).
Заметный вклад в развитие теории публичного права внесли отечественные и европейские государствоведы и цивилисты (Г. Еллинек, Л. Дюги, Р. фон Иеринг, И. А. Ильин, К. Д. Кавелин, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов, С. А. Котляревский, М. Ориу, Дж. Остин, Б. Н. Чичерин, Г. Ф. Шершеневич и др.). Обстоятельный обзор суждений названных учёных представлен в ряде работ современного российского государствоведа Ю. А. Тихомирова (Тихомиров. 1995. С. 1–13; Тихомиров. 2015. С. 16–24), автора фундаментального монографического исследования публичного права в России (Тихомиров. 2008).
К числу мыслителей, разрабатывавших доктрину публичного права, следует также отнести И. Канта, идеи и взгляды которого изложены в его работе «Метафизика нравов». «Правовое состояние» является одной из центральных категорий, используемых Кантом при объяснении сущности права, общества и государства. В укоренении правового состояния общества в равной мере участвуют и разум, и природа. Разум завершает дело природы. Движение общества к справедливому, разумному состоянию продиктовано естественными законами. Они в конечном счёте побуждают человека к созданию государства и причинно обусловливают прогресс культуры, ведущий к человеческой свободе, разумные требования воли, оформляемые правом. Так рождается естественное право, которое распадается на право частное и право публичное. Таким образом, совокупность законов, генерирующих изначально это правовое состояние, и есть публичное право. «Такое состояние отдельных индивидов в составе народа в отношении друг к другу называется гражданским (status civilis), а их совокупность в отношении своих собственных членов – государством (civitas), которое в силу своей формы как нечто связанное общей заинтересованностью всех в том, чтобы находиться в правовом состоянии, называется общностью (res publica latius sic dicta), а в отношении к другим народам – просто властью (potentia) (отсюда и слово Potentaten); поскольку же оно (мнимо) унаследованное объединение, оно называется также коренным народом (gens), что даёт основание мыслить под общим понятием публичного права не только государственное право, но и международное право (ius gentium); отсюда, поскольку земля представляет собой не бесконечную, а замкнутую поверхность, государственное и международное право необходимо приводят к идее права государства народов (ius gentium) или права гражданина мира (ius cosmopolitum); так что, если среди этих трёх возможных форм правового состояния недостает хотя бы одной в ограничивающем внешнюю свободу законами принципе, здание всех остальных форм неизбежно будет подорвано и в конце концов рухнет» (Кант. 2008. С. 167–168). По Канту, система публичного права включает государственное право, международное право и право гражданина мира, структура и содержание которых подробно раскрываются. Далее великий философ объясняет: «Эта идея разума – идея мирной, хотя ещё недружеской, общности всех народов земли без исключения, которые могут вступать друг с другом в полезные отношения, – вовсе не человеколюбивая (этическая) идея, а правовой принцип… Это право, поскольку оно имеет в виду возможное объединение всех народов для [установления] определенных всеобщих законов их возможного общения, можно назвать правом гражданина мира» (Кант. 2008. С. 217–218). Оно устанавливает категорический запрет войн между кем бы то ни было. Лейтмотивом публичного права, проникнутого такой философией, является принцип: «Наилучший строй тот, где власть принадлежит не людям, а законам», а его предельной целью и высшим политическим благом – «вечный мир» (Кант. 2008. С. 221).
В России признание публичного права произошло значительно позднее, чем в Западной Европе, а в советской юриспруденции поддержки в целом не получило (Тихомиров. 1995. С. 13–25). И тому были веские причины. В Юридическом энциклопедическом словаре указывалось: «В социалистическом обществе, экономической основой которого является общественная собственность на орудия и средства производства и плановое руководство хозяйством, нет почвы для деления права на публичное и частное» (Юридический энциклопедический словарь. 1984. С. 310).
Законодательство Российской Федерации
В современной России интерес к публичному праву стал нарастать после принятия Конституции РФ 1993 г. Распад Союза ССР, приведший к коренным изменениям в обществе, признание принципов верховенства права, разделения властей, независимого суда, приоритета прав и свобод человека и гражданина, коренные преобразования в экономической, политической системах, в сфере государственного управления стимулировали научные изыскания в области как частного права, так и публичного права. В законодательстве Российской Федерации отчётливо обозначилась тенденция к институционализации и даже конституционализации отдельных установлений публично-правового характера с введением в нормативный оборот соответствующих терминов и понятий: «публично-правовые отношения» (раздел 2 Гражданского процессуального кодекса РФ; раздел III Арбитражного процессуального кодекса РФ; Кодекс административного судопроизводства РФ); «публично-правовая компания» (Федеральный закон от 3 июля 2016 № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; ч. 3 ст. 50 Гражданского кодекса РФ); «организация публичной власти», «органы публичной власти», «единая система публичной власти» (Конституция РФ п. «г» ст. 71, п. «е. 5» ст. 83, ч. 3 ст. 131, ч. 2 ст. 80, ч. 3 ст. 132) с соответствующим воспроизведением и конкретизацией правового регулирования системы органов публичной власти (Федеральный закон от 8 декабря 2020 394-ФЗ «О Государственном Совете Российской Федерации»; Федеральный закон от 21 декабря 2021 № 414-ФЗ «Об общих принципах организации публичной власти в субъектах Российской Федерации»).
Вместе с тем трансформация законодательства в этом направлении имеет несистемный, фрагментарный характер, что в первую очередь обусловлено отсутствием целостной доктрины не только публичного права, но и правовой политики. Поэтому представления о предмете, методе, субъектах, системе, источниках публичного права имеют дискуссионный характер.
Современная доктрина публичного права в Российской Федерации
К описанию структуры публичного права исследователи подходят по-разному. Наиболее корректным и предметным представляется подход Ю. А. Тихомирова, основанный на анализе конституционных положений, разграничивающих законодательную компетенцию Российской Федерации и её субъектов (статьи 71–72). Характерно, что положения Конституции РФ содержат перечень отраслей и институтов публичного права по преимуществу. Как заметил Тихомиров, в ст. 71 названы прямо лишь некоторые отрасли публичного права. Это – судоустройство и прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное законодательство, арбитражно-процессуальное законодательство. Это внешняя политика и международные вопросы войны и мира, т. е. международное публичное право. Учитывая поправки к Конституции РФ 2020 г., к ним можно добавить информационное право (пункты «и», «м» ст. 71). В то же время чётко выделены важнейшие институты ряда отраслей. Например, к конституционному праву отнесены:
принятие и изменение федеральной Конституции;
федеративное устройство и территория;
гражданство, регулирование прав и свобод человека и гражданина;
установление системы федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной власти;
определение статуса государственной границы;
К институтам административного права отнесены в Конституции:
управление федеральной собственностью;
установление основ федеральной политики и федеральные программы в разных областях;
транспорт, информация и связь;
оборона и безопасность;
стандарты, метрическая система, официальный учёт;
федеральная государственная служба.
Институтами финансового права являются федеральные бюджет, налоги и фонды и т. д.
В ст. 72 Конституции РФ к совместному ведению Федерации и её субъектов отнесены лишь две отрасли – административное и административно-процессуальное законодательство. Зато немало институтов конституционного законодательства (общие принципы организации системы органов государственной власти и местного самоуправления и др.) и особенно много институтов административного законодательства (общие вопросы образования, науки, культуры, координация вопросов здравоохранения – всего около 20), а также финансового законодательства (Тихомиров. 2008. С. 33–35).
Дальнейшая детализация структурной компоновки публичных институтов возможна на основе указа Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов», нацеленного на дальнейшую унификацию банков данных правовой информации, а также обеспечение автоматизированного обмена правовой информацией между органами власти. Классификатор производит группировку правовых актов по выделенной 21 отрасли законодательства, из которых 15 – это отрасли, относящиеся к публичному праву: конституционный строй; основы государственного управления; труд и занятость населения; социальное обеспечение и социальное страхование; финансы; таможенное дело; природные ресурсы и охрана окружающей среды; информация и информатизация; образование, наука, культура; здравоохранение, физическая культура, спорт, туризм; оборона; безопасность и охрана порядка; уголовное право, исполнение наказаний; правосудие; прокуратура, органы юстиции, адвокатура, нотариат; международные отношения, международное право.
Ю. А. Тихомиров к публичному праву относит следующие отрасли законодательства:
конституционное законодательство;
административное законодательство, охватывающее отрасли и институты, входящие в особенную часть (об образовании, культуре, жилищно-коммунальном хозяйстве, обороне, государственной безопасности и др.);
финансовое, включая налоговое законодательство;
административно-процессуальное, включая законодательство об административной ответственности;
уголовное;
уголовно-процессуальное;
уголовно-исполнительное законодательство;
арбитражный процесс;
международное публичное право;
экономическое законодательство и др.
И в целом сфера публичного права включает в себя, во-первых, публичные отрасли права, во-вторых, публичные отрасли законодательства, в-третьих, отрасли законодательства публичной направленности, в-четвёртых, элементы публичного в частном праве (Тихомиров. 2008. С. 33–39). Если при построении структуры публичного права исходить из распространенной традиции группировки институтов и норм на общую и особенную части, то и публичное право можно структурировать аналогичным образом. В общую часть входят те правовые и организационные элементы, из которых формируется его ядро, опорная конструкция:
правовое обеспечение публичного интереса;
интегративные функции публичного права;
публично-правовое поведение;
структурно оформленные властные институты;
императивные методы публично-правового регулирования;
правоустанавливающие институты;
процессуальные и регламентные институты.
Названные институты являются системными образованиями, распадаются на взаимосвязанные институты (субинституты). В особенную часть входят следующие отрасли и нормативно-правовые комплексы. Во-первых, правовые отрасли исключительно или преимущественно публичной направленности [конституционное право, административное право, финансовое право, включая подсистемы бюджетного и налогового права, информационное право, уголовное право, процессуальное право (уголовный, гражданский, арбитражный и административный процессы), международное публичное право]. Во-вторых, выделяются смешанные комплексные отрасли, в которых публичные институты сочетаются с нормами частного права (экологическое право, трудовое право, аграрное право, формирующиеся отрасли образовательного, медицинского, промышленного, энергетического права, а также сходные отрасли международного права). В-третьих, в отрасли частного права, где присутствуют элементы публичного права (Тихомиров. 2015. С. 16–24).
Проблема разграничения права на публичное и частное
Главной остаётся проблема оснований (критериев) разграничения публичного и частного права. Обособление норм публичного права и описание их отличительной особенности строится методом противопоставления их нормам частного права. «Чтобы понять систему публичного права, необходимо предварительно выяснить существо частного права и отличие его от публичного» (Еллинек. 2004. С. 373). При этом не отрицается тот очевидный факт, что публичное право и частное право тесно связаны и отличие имеет относительный характер. Данное изложение стало причиной возникновения и развития двух различающихся научных направлений, объясняющих соотношение этих отраслей. В рамках 1-го направления, тяготеющего к романо-германской правовой традиции и имеющего более широкую поддержку, признаётся объективный характер деления права на публичное и частное, обосновываются критерии для разграничения и соответствующей группировки институтов и норм. Приверженцами 2-го направления необходимость такого деления отвергается.
С. А. Муромцев, характеризуя главное достоинство классификации Ульпиана, утверждал: «Римская классификация – естественная». И в этом было главное её достоинство, поскольку научная классификация должна быть естественной. «Право в действительности разделяется на публичное и гражданское и эти две группы отличаются таким обилием важных характеристических свойств, что невозможно найти какое-либо другое разделение, которое в этом отношении было бы равно разделению, подмеченному римским юристом» (Муромцев. 2004. С. 169). Напротив, К. Д. Кавелин считал такое разграничение невозможным: «Гражданскому праву придаётся значение частного, приватного, в противоположность публичному – государственному и общественному. Но провести разграничительную черту между публичным и частным нельзя; они переходят одно в другое» (Кавелин. 1879. С. 2).
Современные отечественные исследователи склоняются больше к признанию того, что в условиях российской государственно-правовой действительности разделение права на публичное и частное имеет объективные основания. Например, А. Б. Степин к числу критериев для такого разграничения относит:
Принцип организационного построения отношений между субъектами права.
Субъект правоотношения и сферу реализации его прав.
Содержание субъективных прав, юридических обязанностей и границы их осуществления.
Юридические гарантии обеспечения реализации права.
Средства защиты и форму ответственности.
Основные начала построения частно- и публично-правового законодательства.
Уровень развития систем законодательства частно- и публично-правового характера и отдельных правовых институтов.
Сферу формирования условий и причин возникновения правоотношения.
Предмет правового регулирования.
Юридический технический инструментарий и технические приёмы.
Юридические функции.
Метод правового воздействия на регулируемые общественные отношения.
Законный интерес.
Количество и виды субъектов регулируемых общественных отношений (Стёпин. 2017. С. 92–93).
Вместе с тем признаётся относительный характер проводимого разделения. А подводимые под него основания не должны абсолютизироваться. Как считает А. М. Михайлов, некоторые из устоявшихся положений на этот счёт ошибочны и даже имеют мифический характер. Миф первый: универсальный и объективный характер деления права на частное и публичное. Миф второй: фундаментальное значение данного деления для юридической практики. Миф третий: развитое частное право способно гарантировать невмешательство государства в частную сферу (Михайлов. 2015. С. 79–92).
При этом остаются дискуссионными вопросы выбора надёжных оснований для дифференциации институтов и норм рассматриваемых правовых образований. Резонным поводом для такой дискуссии является то, что не все правовые системы мира генерируют подобную структуру права. Таковыми являются страны общего права, в первую очередь Великобритания и США, страны мусульманского права. Деление права на публичное и частное в романо-германских странах имеет свою логику, традиции, обусловленные закономерностями генезиса и эволюции романо-германской цивилизации и стран, воспринявших её правовые традиции. Разграничение публичного и частного интереса действительно не всегда убедительно, поскольку при более глубоком погружении в характер их взаимопроникновения опровергаются многие теоретические построения. Рассматриваемое соотношение сопоставимо с известной в философии диалектической зависимостью между частью и целым, между единичным и общим.