Позити́вное пра́во (лат. jus positivus, буквально – установленное право; положительное право, писаное право) представляет собой формально определённую и обеспеченную принудительным характером властных установлений общества и государства институциональную систему правил поведения, регулирующих общественные отношения.

Основные подходы к определению

Позитивное право рассматривается в двух значениях. В первом оно выступает как реальное явление действительности, во втором – как тип понимания права [наряду с естественным правом (юснатурализм) и социологией права].

Позитивное право как реальный факт действительности: понятие и стадии формирования

Позитивное право как реальный факт действительности появляется на определённом этапе развития общества и выступает как оформление властных установлений общества и государства. Вместе с обществом и государством позитивное право проходит исторические этапы формирования, становления и развития, вбирает в себя их культурные, социальные, экономические и политические особенности. Позитивное право как особая регулирующая система является существенным фактором развития человечества, поскольку выступает одним из наиболее устойчивых институциональных регуляторов поведения людей. Для описания эволюции позитивного права используются его формальные свойства в сочетании с содержательными, раскрывающими степень его цивилизованности (Алексеев. 1995. С. 126–133). На данных основаниях выделяются 5 стадий генезиса позитивного права, которые позволяют объяснять действующее право конкретного общества и государства.

Первая стадия – первобытная (догосударственная, доцивилизационная). На этой стадии позитивное право существует в самых примитивных формах: во властно-приказных установлениях племени и вождя, религиозно-мифологических ритуалах, табу, а также обычаях. В первобытной стадии позитивное право основывается на силе или крайней её форме – войне, действует в пределах первобытной общины и является в целом антигуманным.

Вторая стадия – позитивное право первых этапов становления и развития государств. На данной стадии развития позитивное право находит своё выражение в технически несовершенных источниках: Законы Хаммурапи (Древний Вавилон, 1750-е гг. до н. э.), уголовный китайский кодекс (Древний Китай, 10 в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, середина 2 в. н. э.), Хеттские законы (Хеттская держава, около 16 в. до н. э.), Законы двенадцати таблиц (451–450 гг. до н. э.) и т. д. Позитивное право поддерживается и обеспечивается государственной властью, имеющей сакральный и идеологический характер. Право является неравным для всех, имеет сословно-кастовый характер. В нём ещё не получают воплощение гуманитарные идеи справедливости и свободы человека.

Третья стадия – внутригосударственное позитивнее право развитых государств. Позитивное право выражается в нормах, исходящих из технически более совершенных законодательных писаных источников: Великая хартия вольностей 1215 г. (Средневековая Англия), Золотая булла 1356 г. (Средневековая Германия) и т. д. Позитивное право в данной стадии защищается религиозной или светской авторитарной властью. На данной стадии оно остаётся пока ещё правом неравных, поскольку выражает интересы авторитарной власти или различных социальных сил. Право всё ещё остаётся несправедливым и несвободным для человека.

Четвёртая стадия – позитивное право гражданского общества, которое зарождается благодаря распространению идей естественного права. Это высшая стадия внутригосударственного развития позитивного права, формально закрепляемого в технически более совершенных высших правовых актах государств – Конституция США 1787 г., Декларация прав человека и гражданина 1789 г. (Франция). Позитивное право на данной стадии представляет собой совокупность норм, в которых выражается общая воля и интересы общества. В позитивном праве находят воплощение принципы справедливости, свободы и формального равенства. Главную ценность и основной смысл в позитивном праве составляет человек.

Пятая стадия – надгосударственное (международное) позитивное право. Оно закрепляется в основополагающих международных правовых актах (Всеобщая декларация прав человека 1948, Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 и т. д.). На этой стадии позитивное право получает распространение на надгосударственном уровне, обеспечивается международными механизмами и претендует на всеобщее мировое действие. В международном позитивном праве выражаются и признаются основополагающие идеи естественного права, имеющие универсальный характер вне зависимости от права конкретного государства или общества.

Позитивное право как тип правопонимания: понятие и генезис

Позитивное право как тип правопонимания имеет свою историю, которая складывалась в ходе его длительной эволюции и представлена различными направлениями (течениями) политической и правовой мысли.

Первые представления о позитивном праве обнаруживаются у древнегреческого мыслителя Гераклита, который одним из первых упоминает о «человеческих законах». Ещё не сформированное понимание позитивного права как человеческих (полисных) законов просуществовало в Древней Греции до Аристотеля, который в отличие от своих предшественников впервые выделил «право по закону» (установленное право), противопоставив ему «право от природы» (первичное право). Примечательно, что примерно в это же время в воззрениях китайского политического мыслителя Шан Яна зарождаются идеи государственного управления на основе законов, в котором усматриваются позитивистские начала («легизм»).

Древнеримская политико-правовая мысль как представитель античной культуры трактует позитивное право как позитивный закон, который в отличие от естественного закона, может быть и несправедливым. Писаное право, согласно классификации древнеримских юристов (Домиций Ульпиан), относилось к цивильному праву (jus civile).

В средневековой Европе после длительного перерыва в развитии политико-правовой мысли возникает интерес к древнегреческой философии. Так, христианским мыслителем Фомой Аквинским на основе идей Античности и римской юриспруденции создаётся учение о классификации законов, в котором выделяется человеческий закон как конкретизация закона естественного («выведенные человеческим разумом частные установления») (Фома Аквинский. 2010. С. 16).

В конце 16 – начале 17 вв. в политико-правовой мысли постепенно происходит переход от отождествления права с законом к пониманию права как явления, источником которого является человеческая или Божественная воля. Обращаясь к идеям Аристотеля Г. Гроций разделяет право на естественное и волеустановленное (установленное). В это время в политической философии просматриваются и другие интерпретации позитивного права. Например, Т. Гоббс выделяет наряду с естественным правом гражданское право, источником которого является приказ суверена. Понимание позитивного права как установленного закона, источником которого является «всеобщее соглашение», просматривается у английского мыслителя 17 в. Дж. Локка.

В 17–18 вв. позитивное право позиционировалось в аспекте соответствия позитивных законов естественным. Так, Вольтер писал, что без позитивных законов не может существовать ни одно государство, которое должно гарантировать естественные права человека. Ш. Л. Монтескьё особо подчёркивал, что позитивные законы государства должны соответствовать естественным законам. Идея о том, что в законах должна быть заключена общая воля народа, формулируется Ж.-Ж. Руссо.

Известный представитель юридической мысли в США 18–19 вв. Т. Пейн, в традиции английской политической философии, под позитивным правом понимал гражданские права, которые «принадлежат человеку как члену общества» (Пейн. 1959. С. 204).

На рубеже 18–19 вв. немецкий мыслитель Г. В. Ф. Гегель с позиций объективного идеализма сформулировал понятие позитивного права как то, что «положено в его объективном наличном бытии, т. е. определено для сознания мыслью и известно как то, что есть и признано правом, как закон» (Гегель. 1990. С. 247).

В политико-правовой мысли России 19 в. позитивное право рассматривалась как «положительный закон» (М. М. Сперанский), который должен соответствовать духовным и естественным законам (П. И. Пестель). Положительный закон, по мысли К. А. Неволина, представляет собой форму внешнего проявления и выражения идеи закона в законодательствах разных государств.

В 19 в. в Западной Европе эпоха идей дуализма естественного и позитивного права подходит к завершению в связи появлением философии позитивизма О. Конта. В политической и правовой мысли Европы позитивизм достигает своего господства во 2-й половине 19 в. Право начинает отождествляться с законом, источником которого являются приказы суверенной власти (И. Бентам). Право начинает пониматься как совокупность норм, обладающих обязывающей силой принуждения под угрозой применения наказания (Дж. Остин). Начинает формироваться аналитическая юриспруденция, которая связана с формально-логической проработкой законодательства. В Германии конца 19 в. юриспруденция начинает пониматься как наука, предметом которой является только существующее, действительное право (К. Бергбом).

Понимание права как принудительно установленной нормы получает широкое распространение в российской юриспруденции конца 19 – начала 20 вв. в трудах правоведов Г. Ф. Шершеневича, В. М. Хвостова, Ф. В. Тарановского и др.

В начале 20 в. в юриспруденции обосновываются различные направления неопозитивистской аналитической юриспруденции: нормативистское учение о праве (Г. Кельзен), неопозитивистская концепция (Г. Харт), познавательно-критическая теория права (О. Вайнбергер, П. Коллер, П. Штрассер и М. Пришинг), политика права (Л. И. Петражицкий), приказное советско-легистское «правопонимание» (А. Я. Вышинский), социологизированный юридический позитивизм (О. Эрлих, Р. Паунд).

Позитивное право в современной науке и государственно-правовой практике

На современном этапе правоведение пытается преодолеть антагонизм различных типов правопонимания. Отсюда в юриспруденции предпринимаются попытки с позиций системного подхода представить право как систему естественного права, являющегося первоосновой, получающей выражение в позитивном праве и воплощающейся в общественной практике.

В этой «триаде» позитивное право как институциональное образование обладает следующими отличительными особенностями: формальной определённостью, нормативностью и обеспеченностью государственным принуждением. Формальная определённость представляет собой способность права выражаться только в официальных, признаваемых государством или обществом формах (источниках): нормативных правовых актах (конституциях, законах и подзаконных нормативных правовых актах), правовых прецедентах, правовых обычаях и нормативных правовых договорах. Специфика нормативности позитивного права заключается в том, что право как совокупность правил поведения адресовано к неопределённому кругу лиц, действует непрерывно и рассчитано на многократное использование (применение). Обеспеченность возможностью государственного принуждения состоит в том, что позитивное право защищено от нарушения законной властной силой государства. В случае нарушения норм права к нарушителю применяются различные меры государственно-правового принуждения.

Позитивное право является предметом исследования позитивистского направления юриспруденции, которое основывается на формально-логическом и юридико-догматическом методах изучения различных его форм (источников). Достоинством юридического позитивизма является возможность получения объективных эмпирических научных данных о структуре, разновидностях и смысловом значении позитивного права. К числу основных недостатков позитивизма как научного направления в юриспруденции относят односторонний характер изучения права, при котором теряется его социальная и культурная природа, утрачиваются необходимые данные о его назначении, ценностях, сущности и действии в государстве и обществе.

Позитивистский тип правопонимания является необходимым компонентом правового сознания и мышления. Однако в гипертрофированных формах правового позитивизма («легизма») происходит возвеличивание правотворческих возможностей государственной власти. Как показывает историческая практика, в этих случаях в государстве устанавливается антидемократический политический режим, что ведёт к прямому нарушению фундаментальных прав человека и гражданина. В свою очередь, при принижении роли позитивного права создаются предпосылки снижения способности государства в регулировании общественных отношений, что, как правило, ведёт к его заметному ослаблению или распаду.

Таким образом, позитивное право является необходимым методологическим компонентом понимания права, а также выступает в качестве неотъемлемой части государственно-правовой действительности.