Правотво́рчество, вид нормотворчества, представляющий собой определённую форму юридической деятельности, опирающуюся на научную и методологическую базу, на положительный нормотворческий опыт, направленный на создание, дополнение, а также отмену норм права.

В теории права различают два основных подхода к пониманию правотворчества (однако в учебной и научной литературе существует множество трактовок):

1) авторы не различают понятия «формирование права» и «правотворчество» и понимают понятие правотворчества довольно широко, включая в него процесс от появления идеи о необходимости подготовки нормативного правового акта (в связи с выявлением потребности в правовой регламентации) до вступления его в юридическую силу.

Такая расширенная позиция понимания правотворчества может быть подвергнута критике в связи с тем, что здесь имеет место совмещение понятий «правотворчество» и «формирование права». Правотворчество, в отличие от понятия «формирование права», всегда является официально оформленным процессом деятельности государства, должностных лиц либо институтов гражданского общества (торгово-промышленных палат, союзов предпринимателей и т. п.), а формирование права (правообразование) включает в себя неоформленный социальный процесс становления на основе различных факторов, взглядов и правовых идей о необходимости упорядочения конкретных общественных отношений;

2) авторы (по сложившейся традиции) отождествляют понятия «правотворчество» и «нормотворчество». Это объясняется, прежде всего, тем, что в советское время в учебной и научной литературе по теории права чаще всего использовалось понятие «правотворчество», которое, по сути, не отличалось от понятия «нормотворчество».

К примеру, Ф. Н. Фаткуллин утверждал, что есть два вида правового регулирования – общее и индивидуальное, первое, по существу, означает правотворческую деятельность (Фаткуллин. 1987. С. 137). Л. С. Явич отмечал, что правотворчество осуществляется ещё до самого процесса правового регулирования и поэтому не включается в его механизм (Явич. 1976. С. 204). Из этих определений неясно, является правотворчество элементом механизма правового регулирования или нет.

С точки зрения инструментального подхода механизм правового регулирования представляет собой результативную систему юридических средств воздействия на различные общественные отношения (социальные, экономические и др.). Однако позиции учёных относительно соотношения понятий «правотворчество» и «механизм правового регулирования» часто не совпадали. С. С. Алексеев считал, что явления правовой деятельности (действия в области правотворчества, акты по реализации норм) учитываются в правовом регулировании, включаются в действие его механизма (Алексеев. Теория права. 1994. С. 152).

Вполне чёткую позицию по данному вопросу высказала Р. О. Халфина, отмечая, что «правотворчество – основное, начальное звено механизма правового регулирования» (Научные основы советского правотворчества. 1981. С. 7).

В одной из первых научных работ, где был осмыслен феномен права с общегуманитарных позиций, Алексеев предложил следующее определение правотворчества: «Правотворчество (законотворчество) – это специальная деятельность компетентных органов, завершающая процесс правообразования, в результате которой приобретает юридическую силу и вступает в действие закон» (Алексеев. Государство и право. 1994. С. 115).

Из данного Алексеевым определения правотворчества следует, что автор различает понятия формирования права и правотворчества, поскольку правотворчество им понимается как последняя стадия формирования права. Одним из первых о правотворчестве как о «заключительной стадии сложного правообразовательного процесса» написал И. С. Самощенко (Самощенко. 1956. С. 86). Такой подход к пониманию правотворчества довольно прочно утвердился в юридической науке.

Однако некоторые авторы не различают понятия «формирование права» и «правотворчество», т. е. понимают последнее довольно «широко», включая в него процесс от идеи создания нормативного правового акта в связи с выявлением потребности в правовой регламентации до вступления его в юридическую силу. Между тем, данное понятие значительно шире деятельности по разработке законопроектов и их принятию, поскольку включает в себя разные способы создания правовых норм.

Как указывалось ранее, правотворчество является определённым видом нормотворчества. Нормотворчество – это деятельность по созданию различных социальных норм, т. е. определённых правил и стандартов поведения людей, которые действуют в обществе. Причём в данное понятие иной раз включают создание религиозных, политических, корпоративных, эстетических и других норм. Однако специально люди создают в основном нормы права (правовые нормы), которыми закрепляются правила поведения и которые распространяют веления политико-экономического истеблишмента (классов, социальных слоёв), т. е. «тех сил, которые реально стоят у власти или оказывают значительное влияние на власть, на широкий либо чётко обозначенный круг субъектов правоотношений, определяющие субъективные права и позитивные обязывания, устанавливающие различные запреты, правовые режимы, стимулы и ограничения в праве, создаются в процессе такого вида юридической деятельности, каким является нормотворчество» (Нормография. 2020. С. 25).

Помимо этого, людьми целенаправленно создаются и корпоративные нормы, которые закрепляются в уставах, положениях, инструкциях. Не являются исключением и политические нормы в форме политических программ и уставов партий.

Религиозные и моральные нормы, в отличие от норм права, созданы, как правило, давно, и в них редко вносятся коррективы, если не считать только специальные их толкования и создание профессиональных моральных этических кодексов (Кодекс профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации, Кодекс профессиональной этики адвоката и др.).

Таким образом, самым распространённым видом нормотворчества является деятельность по созданию норм права (правовых норм), т. е. правотворчество.

В среде социологов права существует мнение, что право нельзя создавать в кабинетах – оно существует независимо от законодателя в реальной правовой жизни. При этом роль государственных органов [законодательных, исполнительных (см. также статью Федеральные органы исполнительной власти) и даже судебных (см. также статью Суд)] заключается в том, чтобы найти это право в виде существующих отношений в социуме и оформить его в виде закона, указа, нормативного договора либо в форме судебного прецедента. Так, например, русский учёный С. А. Муромцев под правом понимал совокупность юридических отношений. В связи с этим он отмечал, что «за момент установления всего права (а, следовательно, и юридического отношения) принимается момент установления юридических отношений» (Муромцев. 2004. С. 93). В другой своей работе он подчёркивал, что «судья – законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, судья – проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и естественным» (Муромцев. 1893. С. 11).

Таким образом, правотворчество бывает судейским, когда судьи находят необходимые нормы, участвуя в реальных состязательных судебных процессах и законодательным (законотворческим), когда законодатели, изучив правоприменительную практику, проанализировав реальное положение вещей, предложения и взгляды учёных на существующую проблему, учитывая проблемы в той или иной области хозяйствования, криминогенную обстановку, проанализировав зарубежную практику и правотворческий опыт, принимают правильные нормативные решения.

При этом важное значение как в процессе нахождения права в реальных отношениях в социуме, так и при подготовке норм права законодателями, имеет мониторинг правоприменения (правовой мониторинг).

Однако здесь необходимо заметить, что существуют и другие способы создания норм права. Например (с точки зрения исторического развития), самым первым способом правотворчества было санкционирование тех правил поведения, которые уже прошли основательную и длительную проверку временем в социуме, вошли в привычку людей и поддерживаются силой общественного мнения. Впервые санкционирование, т. е. закрепление в нормативных правовых актах обычаев, традиций и ритуалов, происходило на переходном историческом этапе – от догосударственной формы организации общества – к государственной. Так, например, до наших дней дошли такие первые кодифицированные нормативные правовые акты как Законы Ману, Русская правда, представляющие собой определённые записи правовых обычаев.

Другим способом правотворчества является заимствование законодателем норм права из региональных актов и корпоративных отношений, т. е. когда региональные и корпоративные правила узкой направленности становятся законодательными положениями широкого круга действия. Особым способом правотворчества является принятие нормативных правовых актов на референдуме, т. е. в процессе всенародного голосования, когда за тот или иной законопроект голосуют не парламентарии, а рядовые граждане. Также к особым способам правотворчества следует отнести заключение нормативных соглашений (договоров), которые предполагают обязательное исполнение правовых предписаний, причём такие соглашения могут быть заключены между различными субъектами права [государствами, регионами внутри страны, правоохранительными органами государств, входящих в Содружество Независимых Государств (СНГ) и др.].

Однако самым распространённым способом и видом правотворчества является законодательствование, когда нормы права разрабатывают учёные, депутаты, аналитики, сотрудники юридических служб, преподаватели права и т. д. Создание подзаконных нормативных правовых актов, в том числе федеральными министерствами и службами, когда в соответствии с законом происходит конкретизация законодательных норм, также является особым способом правотворчества в механизме правового регулирования.

Если попытаться охарактеризовать понятие «правотворчество» одним словом, то можно использовать термин «многогранность». Поэтому, чтобы понять правовую природу правотворчества и его назначение в механизме государства, необходимо исследовать различные подходы и мнения к решению этой теоретической проблемы.

Обращение к этимологии данного слова показывает, что понятие «правотворчество» состоит из двух ключевых слов: «право» и «творчество». С точки зрения позитивизма, под правом понимается совокупность (пирамида) юридических (правовых) норм. Юридическая деятельность по созданию норм права, в отличие от других видов деятельности государственных органов (издание актов применения права, проведение организационных мероприятий и т. д.), имеет целью создание правовых норм, т. е. формально определённых правил поведения общего характера, что и определяет само содержание юридического термина «правотворчество». При этом данная деятельность, направленная на создание норм права, фактически открывает жизнь праву как социальному регулятору, оформляет его в виде различных источников права (законов, подзаконных нормативных правовых актов, договоров нормативного содержания).

Второе слово – творчество. Проблемный вопрос «Что такое творчество?» во все времена будоражил умы философов, филологов, психологов и, конечно, юристов (Арзамасов. 1997. С. 19–26). Американский учёный П. Хилл определял творчество как успешный полёт мысли за пределы неизвестного (Хилл. 1973. С. 32).

Однако правотворчество не только творческий процесс с точки зрения социологии права, но также и первичный элемент механизма правового регулирования с точки зрения теории права и один из главных компонентов юридического процесса. При этом (как деятельность органов государства и уполномоченных государством должностных лиц) правотворчество может сыграть и негативную роль для механизма правового регулирования. Например, не нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения могут подвергнуться излишней регуляции со стороны государства. Такая чрезмерная юридизация является признаком не правового государства, в котором не только закрепляются, но и реализуются права и свободы человека и гражданина, а полицейского государства, где осуществляется мельчайшая регламентация практически всех общественных отношений.

Результаты правотворчества (нормативные правовые акты и договоры) в реальной ситуации также могут ослабить правовое воздействие на общественные отношения. Это происходит в тех случаях, когда министерства и ведомства, подминая законы, без делегирования полномочий принимают «первичные» нормы, а не детализируют нормы законов и актов высших органов исполнительной власти. Ослаблению действия механизма правового регулирования также способствует и несоблюдение правил нормотворческой юридической техники.

Здесь необходимо уточнить, что общественные отношения, подлежащие правовому регулированию, могут возникать двумя путями. Первый – это возникновение правоотношений в соответствии с нормами права. Второй – возникновение независимых отношений, которые не урегулированы нормами права, но в дальнейшем, в процессе правотворческой деятельности, будут урегулированы правовыми предписаниями.

Правотворчество способствует воплощению новых правовых замыслов об упорядочении общественных отношений в современную реальность в форме нормативных документов, поскольку оно является средством упорядочения различных сфер общественной жизни. Для реализации данной глобальной цели разрабатываются и принимаются проекты нормативных правовых актов.

Поскольку в обществе существует множество политических организаций, и только государство в лице своих компетентных органов, представляющих законодательную и исполнительную ветви власти, принимает правовые веления (нормы), имеющие обязательную силу для всего населения страны, правотворчество также рассматривается как один из основных признаков государства.

В государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, широкое распространение имеет такой способ правотворчества, как принятие судебных прецедентов, являющихся не только индивидуальными судебными актами по конкретным судебным делам в отношении конкретных лиц, но и носящих нормативный характер, являясь эталоном, определённым образцом при рассмотрении аналогичных дел судами либо административными органами. В данном случае судебные прецеденты выступают источниками (формами) права, поскольку устанавливают, отменяют либо вносят коррективы в действующие правовые (юридические) нормы.

Правотворчество можно рассматривать и как одну из важнейших функций государства, которая прямо способствует реализации других его функций (экономической, социальной, экологической и т. д.).

Разрабатывая концептуальные основы словесности в юриспруденции, Т. В. Губаева отмечала, что «правотворчество в любой его стадии – это непрерывная работа коллективного речевого субъекта с текстом, со словом, которое опосредует либо конструирование концепции будущего закона или иного нормативного правового акта, либо оформление их проектов, либо обсуждение текстовых вариантов, либо фиксирует окончательную редакцию нормативного правового предписания» (Губаева. 1997. С. 9).

В советское время преобладало мнение, что правотворчество – деятельность, направленная на подготовку и принятие нормативных актов. В современных условиях такое определение может быть подвергнуто сомнению по двум причинам: во-первых, в нём отмечается только цель правотворчества – форма выражения (нормативный правовой акт), тогда как важный содержательный аспект оставлен практически без внимания; во-вторых, его можно применить только к социалистической правовой семье и отчасти к романо-германской, поскольку англосаксонская и традиционно-религиозные правовые системы (буддистское право, индуистское право, иудейское право, конфуцианское право) и соответствующие им такие способы нормотворчества, как судебный прецедент и санкционирование обычаев и традиций, остаются вне поля зрения.

В последнее время теоретики права стали большое внимание уделять исследованию накопленного положительного правотворческого опыта, как отечественного, так и зарубежного, что способствует сближению правовых систем различных стран, их правовой конвергенции, под которой понимается «процесс взаимодействия элементов внутри системы права, права и иных регуляторов отношений в обществе, а также правовых систем различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и определенной степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения» (Третьякова. 2012. С. 8, 16).

Учитывая важную роль при создании норм права в виде положительного правотворческого отечественного и зарубежного опыта, а также их научную социологическую и теоретическую составляющую, под правотворчеством следует понимать конкретный вид нормотворчества, представляющий собой определённую форму юридической деятельности, опирающуюся на научную и методологическую базу, положительный нормотворческий опыт, направленную на создание, дополнение, а также отмену норм права. При этом главной функцией правотворчества является создание нормативных документов (актов и договоров). Другие функции – отмена, изменение и дополнение действующих нормативных документов – носят, как правило, вспомогательный характер в правовом регулировании.