«Мя́гкое пра́во», совокупность юридических норм и стандартов, носящих необязательный характер либо обладающих меньшей юридической силой, чем обязательные нормы традиционного права, но имеющих определённый практический эффект.

Понятие «мягкое право» является одним из самых противоречивых и весьма условных как в зарубежной, так и в российской юридической науке. Это связано с тем, что, во-первых, не существует отраслей права только с «мягкими» нормами – во всех отраслях присутствуют определённые запреты и юридические обязанности. Во-вторых, представители не всех отраслевых наук разделяют идеи о «мягком праве» [в основном это касается публичного права (уголовного, уголовно-процессуального, административного)] и указывают на такие признаки права как обязательность, установление или санкционирование государством, формальная определённость, поддержание норм права принудительной силой государства. Например, Р. А. Колодкин отмечал, что у норм данной категории отсутствует такое качество правовой нормы, как формальная определённость (Колодкин. 1985. С. 97). Дискутируя об источниках права, учёный-правовед А. И. Рарог писал, что никакие другие акты органов государства, кроме Уголовного кодекса РФ, не могут содержать норм уголовно-правового характера (Уголовное право России. 2017. С. 23). В-третьих, говорить о «мягкости» норм права не всегда корректно, поскольку нормы международного договора либо закона могут отсылать к чётким стандартам, нормам технических регламентов, соблюдение которых является обязательным. Так, например, решением Совета Евразийской экономической комиссии утверждён единый перечень продукции, в отношении которой установлены обязательные требования для стран, входящих в Евразийский экономический союз (с 1 июля 2021 вступил в юридическую силу технический регламент «О требованиях к магистральным трубопроводам для транспортирования жидких и газообразных углеводородов»). В-четвёртых, представители теории права и международного права вкладывают в понятие «мягкое право» различный смысл. В связи с этим использование данного термина является весьма условным.

Концепция (доктрина) «мягкого права» как определённого антипода «жёсткому праву» (hard law) в международном праве стала формироваться ещё в 70-х гг. 20 в. и связана главным образом с именами зарубежных исследователей. На Западе она также подвергалась критике. Так, например, французский учёный П. Вейль считает, что какой бы ни была норма международного договора по содержанию – «мягкой» или «твёрдой», – она не перестаёт быть правовой нормой. Точно так же нормы резолюций не могут считаться правовыми (пусть даже с точки зрения «желательного» или «учреждающего» права) (Weil. 1983. P. 414–417).

Особый вклад в разработку данной теории был сделан американскими исследователями. Например, Дж. Голд считал, что нормы «мягкого права» бывают двух видов: неопределённые нормы договоров и необязательные по своей природе нормы резолюций международных органов и организаций (Gold. 1983. P. 443–489).

В современной юридической науке имеются довольно полярные мнения относительно генезиса мягкого права. Причины происхождения понятия «soft law» отечественные и зарубежные учёные трактуют неоднозначно. Существует мнение, что мягкое право является определённым средством преодоления слабостей международной правовой системы: ограниченности многих правовых норм исключительно государственным поведением и относительной малочисленности санкций за их нарушения; дефицита демократии; медлительности и нежелания международно-правовых учреждений реагировать на серьёзные проблемы мирового сообщества и удручающей неадекватности многих таких реакций (Ellis. 2012. P. 324).

В связи с этим доктрина «мягкого права» в международном праве неоднократно подвергалась критике и скептическим оценкам её существования. Например, Р. А. Колодкин отмечал, что концепция «мягкого права», с одной стороны, – это «попытка втиснуть в границы международного права положения, не формулирующие международно-правовых норм», с другой – «частичная деюридизация целого ряда обязательств по международному праву» (Колодкин. 1985. С. 96, 97).

Что касается первого замечания, то жизнь уже дала ответ на определённые сомнения по данному вопросу, поскольку существуют декларации ООН, модельные законы, рекомендательные акты, закрепляющие одноимённые нормы; международные договоры отсылают к стандартам, кодексам и иным актам международных органов и организаций, в России и за рубежом широкое распространение получают саморегулируемые организации. Даже такие федеральные органы исполнительной власти, как МВД России и Росгвардия, во взаимоотношениях с гражданами принимают рекомендательные нормы административных регламентов, что разрушает идеологему отнесения норм «мягкого права» только к отраслям частного права.

Что касается момента, связанного с деюридизацией, следует отметить, что «soft law» международного права включает в себя (помимо традиционных норм, закреплённых в таких источниках международного права, как международные договоры и международные обычаи) такие источники, как декларации, концепции, стандарты и кодексы, оказывающие определённое влияние на внутригосударственное право. Так, например, государство может принять нормы, где будут сделаны отсылки к международно признанным стандартам. С другой стороны, вступление государств в различные международные организации, союзы, фонды (например Совет Европы, Европейский союз, Международный валютный фонд) может быть связано с выполнением государством норм конкретных стандартов, что выступает определённым условием [как прямым (императивным), так и косвенным], исходящим от международной организации. В связи с этим у мягкого права появился сходный термин – «предправо» (Черниченко. 1999. С. 325). Однако назвать данный термин удачным не представляется возможным, поскольку в теории права под «предправом» либо «протоправом» понимают в основном то, что предшествовало праву в форме табу, обычаев, ритуалов.

Таким образом, доктрина «soft law» включает два основных вида норм права:

1. Декларативные, отсылочные, рекомендательные нормы, закреплённые в классических источниках международного права в форме различных международно-правовых договоров (межгосударственные, межправительственные, ведомственные соглашения).

2. Нормы, содержащиеся в стандартах, кодексах, различных резолюциях международных органов и организаций, которые не закрепляют обязывающие и запрещающие предписания, т. е. содержат, как правило, диспозитивные предписания, не обладающие обязательной силой.

«Мягкое право» в виде (форме) модельных актов (законов, инструкций и т. п.) может быть определённым предшественником норм «жёсткого права». Такое случается, когда в одном или нескольких частях страны (кантоне, субъекте, провинции, районе) в качестве эксперимента принимается и действует тот или иной нормативный правовой документ, действие которого подвергается правовому мониторингу (мониторингу правоприменения), анализируются положительные и отрицательные моменты его регуляции, вносятся необходимые изменения, дополнения и иные корректировки, и принимается закон либо иной нормативный документ, распространяющий своё действие на всё государство.

Более того, нормы международных организаций могут стать основой для принятия международных договоров. Так, например, руководящие принципы Международного агентства по атомной энергии 1984 г. стали нормативной основой для принятия в 1986 г. Конвенции об оперативном оповещении о ядерной аварии.

В своей докторской диссертации А. В. Дёмин связывал генезис «мягкого права» с различными факторами, где немаловажную роль играли и чисто юридико-технические особенности. Он подчёркивал, что «важным фактором обращения к "мягкому праву" выступает неудовлетворенность субъектов международного общения консервативностью и статичностью традиционных источников права – международного договора и правового обычая. Процедуры их формирования излишне усложнены, формализованы и инерционны, должная гибкость и оперативная адаптация к изменяющимся условиям отсутствует, а результативность в части создания (изменения, отмены) международно-правовых норм – абсолютно не гарантирована» (Дёмин. 2014. С. 177). Помимо этого автор также связывал появление «мягко-правовой» концепции с кризисом в правовой науке, которая «уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и правовой практике, используя инструментарий "вчерашнего дня". Несомненно, что мягко-правовая концепция – мощный вызов юридическому позитивизму» (Дёмин. 2014. С. 179).

Представители теории права, а также политических и правовых учений считают, что уже существует научное направление позитивизма, определённый его вид под названием «мягкий позитивизм». Такое утверждение делает Н. В. Варламова, ссылаясь при этом на известную работу английского прокурора и теоретика права И. Маклеода (McLeod. 1999. P. 18; Варламова. 2008. С. 156).

Поначалу идейные противники «мягкого права» в своих рассуждениях основывались прежде всего на бинарной концепции (binary approach), которая конкретно отличала правовые (юридические) средства регуляции от иных социальных регуляторов (обычаев, религиозных текстов, уставов корпораций и т. п.). Суть данного подхода, по мнению А. В. Дёмина, заключается в том, что нет необходимости формулировать какие-либо промежуточные формы между правом и не-правом. «Как следствие, идея мягкого права признаётся не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку подрывает идеи законности, предсказуемости и определённости правопорядка» (Дёмин. 2014. С. 181).

В СССР доктрина «soft law» не была востребована по причине несоответствия теории законности, которая основывалась на чётком законодательном регламентировании определённых сфер общественной жизни и на неукоснительном соблюдении законодательных норм права всеми участниками правовых отношений. Хотя на практике приоритеты в правовой регуляции часто отдавались ведомственным нормативным правовым актам.

Распространение идей «мягкого права» в России можно также связывать с глобализацией и распадом СССР. Ярким примером является широкое распространение модельных актов, закрепляющих как определённые образцы юридических конструкций договоров, соглашений, нормативных правовых актов, так и рекомендательные нормы [например, Модельный закон о противодействии коррупции от 25 ноября 2008 г. (принят в Санкт-Петербурге постановлением 31–20 на пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ)]. Подобные акты государства принимают в основном в целях правовой конвергенции, т. е. сближения национальных законодательств стран, входящих в СНГ, их нормотворческой и правоприменительной практики, которые уже имеют сходные характеристики, общие традиции и аналогичную правоприменительную практику, что способствует выстраиванию долгосрочных правовых, политических, экономических и других отношений.

«Мягкое право» в принятии модельных актов выражается прежде всего в том, что такие акты «предоставляют законодателям различных стран широкий простор для маневрирования, для выбора более благоприятного правового режима, поскольку отдельные главы и статьи рекомендательных норм нормодателем могут быть не взяты на вооружение, изменены или использованы частично. При этом формы законодательных модельных актов законов могут быть различны» (Нормография. 2020. С. 85). Модельные акты «устанавливают общие принципы (образцы) регулируемых отношений, служат определённым эталоном для субъектов правоотношений с целью создания единообразного варианта правового регулирования. Модельные нормативные акты также называют рамочными, поскольку законодатель предлагает субъектам действовать на своё усмотрение, но в определённых законом рамках. Характерной особенностью, отличающей модельные акты от обыкновенных, является то, что они содержат не обязывающие или запрещающие нормы права, а нормы рекомендательного характера, т. е. законодатель, создавая такие документы, предполагает, что участники правоотношений будут использовать такую форму реализации права, как следование модельным нормам» (Нормография. 2020. С. 85).

Понятия «мягкое право» и «жёсткое право» применяются также и к нормам таких источников (форм) права, как юридические прецеденты (судебные и административные). Например, «в Англии действует жёсткий судебный прецедент, для которого характерно строгое соблюдение правил поведения, закреплённых в форме прецедента. <...> В 1966 г. произошло определённое смягчение в применении судебных прецедентов, поскольку Палата лордов отошла от применения судебного прецедента в случаях, "когда особые соображения требуют достаточно умеренно его использовать". Апелляционный суд также не всегда придерживается доктрины жёсткого прецедента. Что же касается других судов Англии, то здесь применяется жёсткий прецедент. <...> В США судебный прецедент не действует так жёстко. Верховный суд США и Верховные суды штатов могут менять свою практику» (Нормография. 2020. С. 49). Они это делают в случаях, если посчитают, что их предшественники приняли неверное решение либо в связи с изменившимися обстоятельствами и отношениями.

Поскольку в юридической науке не прекращается дискуссия между теоретиками права и представителями отраслевых юридических наук в отношении понимания «мягкого права», общепризнанная дефиниция данного явления отсутствует до сих пор. Однако большинство специалистов в области международного права соглашаются с тем, что под «мягким правом» следует понимать совокупность положений, изложенных в актах, не являющихся источниками международного права и не имеющих обязательной юридической силы, но которые тем не менее могут иметь определённые (косвенные) правовые последствия.

Исследуя нормы «мягкого права», О. В. Кашлач выделила следующие их признаки: содержатся в писанных нормативных источниках; являются результатом активной нормотворческой деятельности государств и других субъектов международного права; носят общий характер; являются результатом согласования воль государств и других субъектов международной системы; не имеют качества формальной определённости и не порождают для государств конкретных, чётко определённых прав и обязанностей; могут быть промежуточным этапом на пути формирования международно-правовых норм, что позволило сделать следующий вывод: «мягкое право» – это совокупность норм, регулирующих взаимоотношения государств и других субъектов международного права общего характера, созданных путём согласования их воль, закреплённых в международном нормативном источнике, но не обладающих качеством формальной определённости «твёрдого» права (Кашлач. 2006. С. 30). Таким образом автор связывает теорию «мягкого права» только с международным правом, что делает её исключительно отраслевой концепцией, неприменимой в других юридических науках. Здесь наиболее уместной является трактовка «мягкого права», данная итальянским автором Ф. Снайдером: это «правила поведения, которые в принципе не имеют правовой обязательности, но которые, тем не менее, могут иметь практический эффект» (Snyder. 1994. P. 2), которая может быть приемлема не только для представителей международного права, но и других юридических наук (теоретики права, цивилисты и др.), а также юристов-практиков.