Програ́мма освобожде́ния от наказа́ния (ПОН) в экономике, инструмент, используемый в рамках антимонопольной политики, который стимулирует рост раскрываемости антиконкурентных соглашений, картелей за счёт смягчения или полной отмены санкций для той компании, которая предоставила регулятору сведения о нарушении законодательства.

Проблема пресечения антиконкурентных соглашений (в первую очередь картелей) с учётом рисков монополизации рынков традиционно рассматривается как одна из основных в антимонопольной политике и в целом в рамках государственного регулирования экономики.

Вместе с тем, как отмечали эксперты, например, известный исследователь антиконкурентных соглашений Джон Коннор (род. 1943), возможности государства практически во всех юрисдикциях сильно ограничены – слишком много картелей остаются незамеченными государственным органом, расследования требуют много времени и усилий, антимонопольному органу сложно получить прямые доказательства, подтверждающие нарушения законодательства со стороны компаний.

Таким образом, возникла необходимость в создании дополнительных механизмов пресечения антиконкурентных соглашений. Среди активно развивающихся институтов в сфере борьбы со сговором следует назвать программы освобождения от наказания (в англоязычной литературе – leniency program).

Принцип действия ПОН

ПОН строятся на том, что компания, которая приняла участие в сговоре, т. е. в антиконкурентном соглашении, получает дополнительную опцию: она может признаться антимонопольному органу, предоставить доказательства своего участия и участия других компаний и получить освобождение от санкций (которые могут быть различными – штраф, возмещение убытков, запрет на участие в государственных закупках на определённое количество лет и т. д.). Кроме того, ПОН эффективны за счёт сокращения сроков расследования сговора (что означает уменьшение потерь рыночной эффективности во времени) и экономии ограниченных ресурсов регулятора, который получает доказательства нарушения от самих компаний без проведения длительного расследования.

Идея ПОН основана на широко известном в теории игр эксперименте, который называется «дилемма заключённого». В рамках данного эксперимента каждый заключённый может либо признаться в преступлении либо хранить молчание. Если оба заключённых не призна́ются, то получат минимальное наказание, если оба призна́ются, то получат наказание средней тяжести. Но если один заключённый призна́ется, то он освобождается от санкций, однако второй заключённый получит наибольшее наказание. В результате каждый заключённый опасается, что другой призна́ется в преступлении и избежит санкций, увеличив наказание для своего «сообщника». Это приводит к тому, что оба заключённых признаю́тся в преступлении и получают среднее наказание, хотя теоретически рациональная стратегия должно была быть иной – оба игрока должны были хранить молчание и получить минимальное наказание.

ПОН действуют аналогично: угроза «предательства» со стороны других участников стимулирует компанию первой сообщить антимонопольному органу о факте сговора, в результате сговор может быть раскрыт, даже если у регулятора не было никаких подозрений о нарушениях на данном рынке. В рамках микроэкономического моделирования ПОН влияют на дисконтирующий множитель компаний с точки зрения оценки будущих прибылей, компании учитывают риски признания участников, начинают оценивать будущие прибыли ниже, что подрывает устойчивость сговора.

Механизм реализации ПОН

Создание механизма ПОН не является легко выполнимой задачей, т. к. антимонопольному органу необходимо разрешить целый ряд вопросов и проблем, в том числе:

1. Необходимо определить, сколько компаний имеют право на получение полного освобождения от наказания. Широко распространённой стала практика освобождения от ответственности только компании, которая первой успела сообщить регулятору о сговоре и предоставить соответствующие доказательства. Например, такая процедура была рекомендована Европейской комиссией, при этом для других компаний, которые предоставили потом дополнительные ценные сведения, предлагались скидки для штрафов, а именно 30–50 % для первого участника, 20–30 % – для второго, до 20 % – для последующих. Многие страны Европейского союза воспользовались данной рекомендацией при формировании национального законодательства. При этом остаётся вопрос, как определить компанию, которая была первой: учитывается ли просто факт первого обращения или первое предоставление достаточного пакета доказательств.

2. Необходимо определить, могут ли компании участвовать в ПОН после начала соответствующего расследования регулятора. Здесь имеют место две линии аргументации. С одной стороны, если регулятор уже начал расследование на определённом рынке, то можно ожидать, что сговор будет раскрыт, и в таком случае сохранение опции ПОН поможет виновным избежать ответственности. С другой стороны, расследование может потребовать слишком много времени и усилий, поэтому эффективным может быть быстрое получение необходимых доказательств за счёт сохранения опции ПОН. С третьей стороны, мера освобождения от ответственности (процент скидки от штрафа) может зависеть от того, началось ли расследование регулятором. Также важной задачей является определение требований к документам, которые должна предоставить компания в рамках ПОН.

3. Необходимо решить, может ли участвовать в ПОН непосредственный инициатор сговора. С одной стороны, если компания не просто участвует в сговоре, а является инициатором, то это является очевидно отягчающим обстоятельством и может рассматриваться как основание для лишения такого участника права на снижение санкций. Инициатор может специально вовлекать конкурентов в сговор с расчётом на последующее сообщение регулятору и усиление своих конкурентных позиций в ситуации санкций для других компаний. С другой стороны, в рамках дилеммы заключённого, если ПОН не распространяется на инициатора сговора, то к нему возникает избыточное доверие со стороны иных участников, в результате чего снижается вероятность раскрытия антиконкурентного соглашения.

4. Обсуждается, может ли в ПОН участвовать компания, которая ранее уже привлекалась к ответственности за сговор. С одной стороны, это расценивается негативно как легализация антиконкурентного поведения. Но если освобождение можно получить только один раз, то это подрывает стимулы к участию в программе в принципе.

5. Эффективная ПОН подразумевает, что у компаний должны существовать сильные стимулы принять участие в программе. В таком случае простого освобождения от штрафов может быть недостаточно, т. к. остаются иные виды наказания (уголовная ответственность менеджеров за сговор; компенсация ущерба в рамках частных исков, в том числе с точки зрения защиты прав потребителей; отстранение от участия в государственных закупках). В этой связи существует рекомендация о том, что ПОН должна включать не только освобождение от административного штрафа, но и иные гарантии для участников сговора. Вместе с тем сохраняется вопрос возмещения ущерба в случае такого полного освобождения.

6. В рамках экономической теории обсуждались не только освобождение от штрафа, но и выплаты за признание в рамках ПОН в качестве эффективного способа предотвращения сговора. Но такого рода выплаты затруднены на практике, т. к. фактически означают плату из государственного бюджета за нарушение законодательства. Но эта идея в одном из вариантов оказалась реализована, например, в Венгрии и Словакии в виде персональных ПОН (англ. personal leniency). В рамках такой программы менеджеры могут обратиться к регулятору в личном качестве, сообщить о нарушениях в своих компаниях, предоставить ценные сведения о сговоре и заработать, например, 1 % от собранного корпоративного штрафа. Данный институт позволяет разделить стимулы компании как юридического лица и стимулы менеджеров, благодаря чему можно рассчитывать на рост раскрываемости. Аналогично в Республике Корея, Великобритании были предложены награды для физических лиц, сообщивших о сговоре.

Внедрение ПОН в странах мира и в России

Оценка эффективности ПОН может включать различные индикаторы, поскольку, с одной стороны, программы могут снижать число участников сговора, с другой – сокращать длительность среднего периода функционирования картеля.

В США программы освобождения от наказания были запущены ещё в 1970-х гг., но во многих странах это ещё достаточно новый механизм, разработка которого проходит через сложную процедуру обсуждения и совершенствования. В 1990-е гг. ПОН были внедрены, например, в Республике Корея (1997), в Бельгии (1999), но во многих странах реализация программ началась только в 21 в.

В России реформа, направленная на создание ПОН, была реализована в 2007 г. Условия освобождения от наказания фактически определены в ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, хотя легальное понятие «ПОН» в административном законодательстве РФ отсутствует. Изначально ПОН позволяла освобождать от ответственности любую компанию вне зависимости от того, была ли она инициатором сговора, предоставила ли она действительно ценные сведения, сообщила ли она информацию о сговоре первой или уже после фактически завершившегося расследования. Таким образом, первоначальная редакция российской ПОН фактически позволяла всем участникам получить освобождение. Уже в 2009 г. были приняты поправки, согласно которым только первый участник картеля получил право на освобождение; также была зафиксирована необходимость сообщения достаточной и важной информации.

Программа освобождения от наказания в России оказалась весьма востребована, особенно в первые годы при максимально благоприятных условиях обращения, а после 2009 г. количество обращений снизилось. Данной программой воспользовались, например, такие крупнейшие компании России, как СберБанк России, Росгосстрах, «Вимм-Билль-Данн».

Возможны и негативные эффекты активного развития ПОН. Становится возможным разрушение полезной кооперации фирм, когда компании обращаются за применением ПОН, несмотря на то что более глубокий экономический анализ мог бы оправдать соглашение в рамках правила взвешенного подхода с учётом преобладания положительных эффектов кооперации над негативными эффектами ограничения конкуренции. В практике ПОН нередко встречались случаи применения программы не к картелям, а к вертикальным соглашениям и иным спорным случаям, когда соглашение могло не нанести существенного вреда общественному благосостоянию, но сталкивалось с трудностями в рамках ПОН.