Молчаливый сговор
Молчали́вый сго́вор, сговор компаний, которые фактически отказываются от конкуренции, однако проводят единую скоординированную политику на рынке. При этом не происходит не только слияния компаний в единую структуру, но даже не ведутся переговоры и не заключаются тайные соглашения. Молчаливый сговор подразумевает, что компании, не вступая в переговоры, наблюдают за действиями конкурентов, планируют свои действия с учетом их предполагаемой реакции, что приводит к фактическому отказу от конкуренции, повышению цен, ущербу для благосостояния потребителей.
В рамках анализа, проводимого антимонопольным органом, нередко возникает ситуация, когда наблюдается схожее поведение компаний – конкурентов на рынке, например, одновременное повышение цен. С одной стороны, такие действия могут быть расценены как молчаливый сговор, как стратегическое поддержание высоких цен с расчётом на аналогичные действия конкурента. С другой стороны, возможны объективные экономические факторы, заставляющие агентов действовать одновременно и сходным образом без намерений получить монопольную прибыль. Например, одновременное повышение цен может произойти в связи с изменениями цен на сырье, ростом тарифов, изменением цен на товар на мировых товарных рынках, существенным изменением спроса на продукцию. Изменения на рынке влияют на всех производителей схожим образом, стимулируют их действовать одинаково, но такие действия не расцениваются как молчаливый сговор.
Таким образом, молчаливый сговор является сложным объектом для антимонопольных расследований и запретов, т. к. крайне высоки риски ошибок. В антимонопольной политике выделяют риски ошибок двух родов. Ошибки первого рода составляют запреты соглашений компаний, действия которых не нанесли вреда общественному благосостоянию, т. е. санкции на компании, которые на самом деле не нарушили антимонопольное законодательство. Ошибки второго рода означают, что ограничившие конкуренцию компании не были наказаны за свои действия, не было запрещено снижающее общественное благосостояние соглашение.
В случае молчаливого сговора риски ошибок при антимонопольном расследовании существенно выше, чем в случае с традиционными антиконкурентными соглашениями (где обвинение должно базироваться на прямых уликах в виде зафиксированных фактов переговоров между компаниями). Расследование антиконкурентного соглашения является комплексным и длительным процессом, компании часто не оставляют свидетельств и документов о проведенных переговорах, возникают стимулы использовать обвинение в согласованных действиях, для которого получения соответствующих документов не требуется.
Необходимо отделить добросовестное поведение компаний – особенно для рынков с высокой концентрацией и большой взаимозависимостью участников – от молчаливого сговора с умышленными действиями по повышению цен, извлечению дополнительной прибыли. Для этого могут быть использованы различные принципы:
Действия компаний должны отвечать интересам всех участников. Молчаливый сговор не имеет смысла, если выгоды получает только одна фирма, должно быть доказано, что все предполагаемые участники в той или иной форме получили выгоды от стратегического поведения.
Участники должны иметь сопоставимые рыночные доли для того, чтобы участие в согласованных действиях было выгодно всем. Риски ошибок могут быть связаны с тем, что на рынке на самом деле сложилась модель ценового лидерства – в этой модели на рынке существует одна крупная фирма, ценовой лидер, которая фактически определяет цену, а небольшие фирмы подстраиваются под стратегию лидера и назначают схожие цены. Например, такая ситуация возможна, если в городе существуют крупная торговая сеть и небольшой независимый магазин. Магазин может ориентироваться на стратегию ценового лидера и осуществлять схожее ценообразование, что может повлечь ошибочное обвинение компаний в молчаливом сговоре. Молчаливый сговор возможен только между относительно равноправными участниками.
Планы участников должны быть известны заранее, до совершения антиконкурентных действий. Молчаливый сговор строится на предположении о том, что компании располагают определенной информацией и имеют возможность прогнозировать действия своих конкурентов, тогда возможно их стратегическое взаимодействие (даже без проведения прямых переговоров). Таким образом, молчаливый сговор возможен, если компании делают публичные заявления о своих дальнейших действиях, например о будущем повышении цен.
Для молчаливого сговора (согласованных действий) традиционно во многих странах применяются более мягкие антимонопольные ограничения, дополнительные меры защиты от преследования для небольших компаний, а также для тех компаний, действия, которых не могут нанести вреда общественному благосостоянию.
К согласованным действиям может применяться взвешенный подход, т. е. они могут запрещаться не на основе формальных критериев, но на базе анализа баланса положительных и отрицательных эффектов. Согласованные действия могут быть признаны допустимыми, если они, с одной стороны, приводят к улучшению производства или распределения продукции, развитию технического или экономического прогресса, а с другой стороны, обеспечивают соразмерность выигрышей потребителей, общества (т. е. выгоды от согласованных действий не должны присваиваться исключительно компаниями-участниками). Это может быть важным отличием от практики в сфере картелей, соглашений на основе договоренностей и переговоров, т. к. картели принято запрещать вне зависимости от возможных положительных эффектов.
Для оценки согласованных действий также могут применяться т. н. пороги De Minimus – данные пороги предполагают освобождение от ответственности небольших компаний, которые не преодолели порог некоторой рыночной доли. Например, российское законодательство (в частности, п. 5 ст. 11.1 Федерального закона от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», по состоянию на декабрь 2021) предполагает освобождение от ответственности за согласованные действия те компании, для которых рыночная доля в совокупности не превышает 20%, а рыночная доля отдельной фирмы не превышает 8%. Для случаев обычного сговора (горизонтального соглашения на основе договоренностей) такого освобождения не предусмотрено.
Молчаливый сговор запрещен во многих странах, в российском законодательстве в 2011 г. в упомянутом выше законе «О защите конкуренции» имелась отдельная статья, запрещающая согласованные действия. В этом же году была отменена уголовная ответственность за согласованные действия, в том числе в связи с упомянутыми выше высокими рисками ошибок и трудностями при расследовании таких дел. Аналогично базовый антимонопольный закон США, акт Шермана, принятый в 1890 г., вводил наказание вплоть до 10 лет лишения свободы при формировании картелей, не предусматривая наказания за молчаливый сговор.
Также стоит отметить, что молчаливый сговор может распадаться и без государственного вмешательства, а исходя из внутренней динамики. Такая форма стратегического взаимодействия может быть намного уязвимее, чем жестко согласованное создание картеля. Молчаливый сговор, например, может распадаться по следующим причинам:
Рост количества фирм. При увеличении количества участников сговор становится сложнее поддерживать, при этом вход новичка на рынок также способен подорвать сложившееся равновесие с поддерживаемой высокой ценой.
Рост дифференцированности товара. Сговор может быть наиболее эффективен для однородного товара, спрос на который определяется исключительно исходя из динамики ценообразования фирм.
Изменения в мотивации менеджеров и собственников фирм. Сговор подразумевает долгосрочное стратегическое взаимодействие, в рамках которого фирмам выгодно не отклоняться от поддерживаемого уровня цен. Собственники фирмы могут перейти к ориентации на краткосрочные прибыли, и таким образом молчаливый сговор будет нарушен.