«Обы́чное пра́во», серия социолого-правовых статей российского правоведа Л. И. Петражицкого, впервые опубликованных в 1899 г. в еженедельной юридической газете «Право». Впоследствии эти статьи были объединены редактором-составителем при их републикации в 2010 г. в соответствии с их основной тематикой под названием «Обычное право» (Петражицкий. 2010). В данных статьях Петражицкий обращается к различным аспектам действия обычного права в обществе и его роли в социокультурной эволюции права.

История создания и общая проблематика «Обычного права»

Поводом к написанию Петражицким шести статей, посвящённых обычному праву, послужили высказанные в его адрес претензии о том, что он является противником обычного права. Основанием для претензий стало выступление Петражицкого на заседании Отделения обычного права Юридического общества 25 ноября (7 декабря) 1898 г. Полагая, что суть его выступления газеты передали неточно, а также учитывая контекст дискуссии – начало деятельности Юридического общества по собиранию обычаев, учёный посчитал необходимым представить свой взгляд на значение и ценность обычного права, свободный от крайностей и преувеличений (Петражицкий. 2010. С. 187). Главным образом об этом речь идёт в первой статье «По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения».

В последующих пяти статьях Петражицкий охватил широкую проблематику, которая отражена в их названиях: в статье «Обычное право и народный дух» он ведёт полемику о роли правовых обычаев в развитии культуры с исторической школой права; две статьи «Обычное право и народное хозяйство» и «Обычное право и распределение благ жизни между людьми» посвящены влиянию обычного права на системы производства и распределения социальных благ; в статье «Роль законов в истории гражданского права» учёный показывает соотношение законов и обычаев в историческом развитии гражданского права, прежде всего с точки зрения их роли в предоставлении равного доступа к гражданским правам; в статье «Обычное право и женский вопрос» значение обычного права обсуждается применительно к проблеме женского равноправия. 

Обычное право как предмет социологии права

Обычное право, понимаемое как система норм неписаного права (jus non scriptum), относится к традиционным темам социологии права. Разработкой данной темы, наряду с Петражицким, занимались такие представители этой области знания, как О. Эрлих, М. Вебер, М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев, Н. С. Тимашев и др. Интерес социологов права к проблематике обычного права [которое может действовать не только вместо закона (praeter legem), восполняя его пробелы, или в дополнение к закону (secundum legem), конкретизируя его положения, но и против закона (contra legem)] обусловлен его действенностью, фактичностью: правовые обычаи либо действенны, что выражается в фактическом следовании членов социальной общности обычно-правовым нормам, либо не существуют. В отличие от письменных источников права (закона, договора и др.) правовой обычай не может существовать в виде «листов бумаги с чернильными пятнами» (Петражицкий. 2000. С. 265), не может быть юридически действительным, не будучи действенным (Краевский. 2020). Обычное право принадлежит, в терминологии О. Эрлиха, неписаному «живому праву» (нем. lebendes Recht) (Ehrlich-Czernowitz. 1911), которое часто противопоставляется «мёртвому», или «книжному», праву – юридически действительному, но не действенному писаному праву. Социолого-правовое изучение правовых обычаев, закрепляющих сложившиеся и социально легитимированные поведенческие практики, позволяет понять, что «фактически происходит в общности» (Вебер. 2018. С. 19). 

Понятие обычного права Л. И. Петражицкого

С точки зрения теории права Петражицкого обычное право представляет собой вид позитивного права, т. е. это правовые (императивно-атрибутивные) эмоции, вызванные в психике субъекта интеллектуальным представлением определённого нормативного факта – массового правового поведения других (предков или современников) (Петражицкий. 2000. С. 439). То есть человек осознаёт обязанность (императив) или право (атрибутив) действовать определённым образом либо бездействовать, потому что: 1) так поступали наши предки или 2) сейчас все так поступают. Правовые эмоции, возникающие под влиянием первого нормативного факта, Петражицкий называл старообразным обычным правом, под влиянием второго – новообразным. Эти теоретические представления были развиты Петражицким позднее в работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» (1907). В серии статей, посвящённых обычному праву, учёный предлагает преимущественно социолого-правовую интерпретацию обычного права, включая рассуждение о том, какое соотношение двух видов позитивного права – обычного и законного – будет содействовать прогрессу этической культуры и росту экономического благосостояния. 

Особенности социологии права Л. И. Петражицкого

Круг и содержание обсуждаемых Петражицким тем соответствуют современным представлениям о предмете социологии права, поэтому учёный небезосновательно воспринимается как социолог права (Лапаева. 2018). Однако сам Петражицкий считал социологию права избыточной наукой – «теоретическим плеоназмом» (Петражицкий. 2010. С. 446). Данная позиция исследователя объясняется редукцией предмета общей социологии к социологии этических явлений – к теории происхождения и развития права и морали как эволюционирующих систем мотивации человеческого поведения. Такая спецификация предмета общей социологии связана с его идеей этической эволюции и представлением о центральной роли права в этом процессе.

По сравнению с моралью право является более эффективным инструментом этического прогресса, который он рассматривал как факт, подтверждаемый историей права. Принимая с оговорками эволюционную теорию, Петражицкий полагал, что генезис и развитие права определяется необходимостью социопсихического приспособления, что обусловливает постоянную селекцию ориентированных на благо группы мотивов поведения и их постепенное закрепление в психике людей в качестве диспозиций (наиболее устойчивых элементов) переживаемых ими правовых эмоций. Согласно Петражицкому, именно общая социология обеспечивает генетический и эволюционный ракурс рассмотрения права как системы мотивации, раскрывает его социальный и одновременно этический смысл, выражающийся в выработке в процессе социально-психического приспособления человека альтруистической мотивации его поведения (Тимошина. 2019). 

Обычное право в социокультурной эволюции права

В «Обычном праве» Петражицкий ставит два вопроса: 1) какова роль обычного права в историческом процессе социально-психического приспособления; 2) может ли обычное право содействовать этическому прогрессу в современных условиях развития правовой культуры.

Ответ Петражицкого на первый вопрос состоит в том, что обычное право на низших ступенях развития культуры является бессознательно образующимся продуктом коллективного народного опыта; в нём заключена инстинктивная народная мудрость эмпирического происхождения. Он поясняет: главный культурный капитал человечества на низших ступенях развития состоит в формировании бессознательно удачных практик, а психической силой, которая сберегает и передаёт последующим поколениям этот капитал, является уважение к обычаям предков. Обычное право в этом смысле выступает фактором культуры – той эпохи в её формировании, когда «сознательный практический разум ещё не достиг достаточной степени развития, чтобы люди… могли достаточно разумно устраивать свой правовой быт сознательным путем» (Петражицкий. 2010. С. 190), а история обычного права является для Петражицкого доказательством загадочной целенаправленности эволюционного развития культуры.

Отвечая на второй вопрос, Петражицкий устанавливает следующую тенденцию в исторической динамике соотношения обычного права и законного права: чем ниже ступень развития культуры, тем выше мотивационная и культурно-воспитательная ценность обычного права и тем ниже ценность законного права; чем выше ступень развития культуры, тем ниже эмоционально-мотивационная сила обычаев и тем выше авторитет законодательства. «Пропорционально росту силы интеллекта… и этическому прогрессу в человечестве растёт наше доверие к закону, наша вера в возможность разумного законодательства» (Петражицкий. 2010. С. 213). Более того, как пишет Петражицкий, на высших ступенях культуры развитие обычного права делается «вообще психически невозможным» (Петражицкий. 2000. С. 450), т. е. представление о древности или общепринятости поведения перестаёт переживаться в качестве нормативного факта. При этом Петражицкий подчёркивает, что законодательные распоряжения представителей государственной власти лишь на известной ступени психической культуры приобретают способность вызывать в индивидах и массах соответствующие позитивно-правовые переживания, т. е. способность человеческой психики к правовым реакциям на законодательные распоряжения развивается и укрепляется в ходе культурного процесса и в этом смысле есть продукт культуры, отсутствующий на её низших ступенях (Петражицкий. 2010. С. 212–213).

Позднее Петражицкий установил противоречие между сохранением в современной культуре обычного права и ещё одной выделяемой им тенденцией – унификационной, которая представляет собой сформировавшийся в процессе социально-культурного приспособления адаптивный механизм, направленный на приведение к единству правовых мнений между конфликтующими сторонами (Петражицкий. 2000. С. 148). Данная тенденция проявляется в разных формах – в выработке единообразного для всех, независимого от разнообразия индивидуальных мнений шаблона норм, в достижении точной определённости содержания и объёма правовых понятий, контролируемости и доказуемости релевантных (юридических) фактов, в появлении самого института правосудия и др. Обычное право в силу своего устного характера на современном этапе развития культуры не соответствует тенденции к достижению правовой определённости. В таком ракурсе неисполнение законодателем обязанности предоставления народу «развитого и определенного позитивного права путём законов» и сохранение вместо этого обычно-правового нормирования Петражицкий оценивает как «социально и культурно зловредное упущение, лишение народа… благ надлежащего позитивного права» (Петражицкий. 2000. С. 450).

Рассмотрение обычного права с точки зрения его роли в эволюции этической культуры приводит Петражицкого к выводу о том, что в современных условиях для приобщения «народных масс к высшим правовым культурным благам» (Петражицкий. 2010. С. 202) необходимо при помощи разумного законодательства искоренить обычное право, которое является инструментом поддержания социально-правового неравенства, сословных предрассудков, привилегий и т. д. Так, в статье «Обычное право и женский вопрос» Петражицкий обращает внимание на проблему поддерживаемого обычным правом женского неравноправия в Англии, Германии и других европейских государствах, а в статье «Обычное право и народное хозяйство» показывает, как обычное право сдерживает развитие сельскохозяйственного и промышленного производства, закрепляет исторически сложившуюся, оцениваемую им как несправедливую систему распределения социальных благ.

Таким образом, если на начальных ступенях культуры социально-психическое приспособление осуществляется «бессознательно-гениально» (Петражицкий. 2000. С. 186, 449), прежде всего с помощью обычного права, то затем – уже с помощью законодательной политики – целенаправленно и рационально (Fittipaldi. 2017). 

Критика исторической школы права и свойства обычного права

В статье «Обычное право и народный дух» Петражицкий, с точки зрения установленной им тенденции вытеснения обычного права законодательством, ведёт полемику с учением исторической школы права, которая апологизировала правовой обычай как аутентичное выражение народного духа, результат его органического развития, не осложнённого произвольным вмешательством законодателя. Если историческая школа находила в обычном праве выгодно отличающие его от закона гибкость и изменчивость, то Петражицкий присваивает обычному праву противоположные свойства: 1) косность и неподвижность, что не позволяет ему поспевать за развитием народного духа и стесняет его свободное движение силой своей инерции, 2) мелочную определённость шаблона действий. Соответственно, чем ниже ступень культуры, тем меньше отрицательное значение косности обычного права; чем выше ступень культуры, тем более консерватизм обычного права, сохраняющий «окаменелые продукты примитивной, древнейшей психики» (Петражицкий. 2010. С. 208), делается отрицательным фактором культуры и её прогресса.

Вопреки чаяниям исторической школы, «железная сеть установившихся обычных порядков не оставляет никакого простора для свободного движения и прогресса духа» (Петражицкий. 2010. С. 209), следовательно, полагает Петражицкий, «доверие к обычному праву… и бездействие законодательства было бы прегрешением против народного духа, несовместимым с нравственным и умственным благосостоянием и прогрессом народа» (Петражицкий. 2010. С. 200). Обращаясь к истории права, Петражицкий доказывает, что гуманизация европейской правовой культуры происходила путём искоренения варварских обычаев и насаждения христианского законодательства, которое выражало более высокое в умственном и нравственном смысле мировоззрение по сравнению с мировоззрением народных масс (Петражицкий. 2010. С. 203).