Частное право

Деление права на частное и публичное, хорошо известное странам Запада, уходит корнями в Античность, однако его теоретический статус и практическое значение заметно варьируются от эпохи к эпохе и от правопорядка к правопорядку. Историческим и национальным разнообразием характеризуется и содержание понятий частного и публичного права, а также удельный вес обозначаемых ими частей правовой системы.

Согласно пониманию, распространённому в правовых системах континентально-европейского типа, частное право определяет правила взаимодействия людей как формально равных лиц, которые свободны приобретать и осуществлять права своими действиями и по своему усмотрению. К числу основных понятий и институтов частного права относятся:

• физическое лицо (т. е. человек);
• юридическое лицо (например, акционерное общество или благотворительный фонд);
• вещь (или объект права);
• право собственности (а также другие права на вещи);
• договор;
• деликт (противоправное причинение вреда одним лицом другому);
• неосновательное обогащение (одного лица за счёт другого);
• наследование;
• брак.

Роль государства в этой сфере сводится обычно к закреплению общих правил социального взаимодействия, а также – при наличии инициативы самих частных лиц – разрешению споров между ними и принуждению их к уважению прав друг друга, причём монополию государство удерживает лишь в отношении силовой защиты гражданских прав: истории и современности хорошо известны разнообразные формы негосударственного нормотворчества в сфере частного права и негосударственные способы разрешения споров (третейские суды и другие альтернативные способы разрешения споров). Конкретный набор правовых связей (правоотношений), в которых каждый состоит с другими, и конкретный круг благ, принадлежащих каждому, определяются без участия государства. Частные лица сами ставят себе цели и выбирают правовые средства их достижения. Заключать ли договор, и если да, то с кем, по поводу каких благ и на каких условиях, решают сами частные лица (свобода договора). То же верно и для создания объединений, составления завещания и вступления в брак.

Как видно из приведённых примеров, для частного права характерны не только приобретение частными лицами прав их собственными действиями, но и выдающаяся роль частно-автономного регулирования, т. е. установления обязательных правил социального взаимодействия самими его участниками посредством юридических сделок. Признание индивидов формально равными и не подчиняющимися в вопросах приобретения и осуществления субъективных гражданских прав ни указаниям друг друга (как при феодализме), ни предписаниям какой бы то было руководящей инстанции (как в плановой экономике) делает договор, основанный на соглашении сторон, главным средством обмена.

Свобода договора не сводится, однако, к свободе выбора подлежащих обмену благ и контрагента: своим договором стороны также определяют правила, которым будет подчинено их взаимодействие, и эти правила становятся для сторон обязательными. На усмотрение частных лиц оставлены, кроме того, осуществление и защита принадлежащих им прав (субъективное гражданское право). Так, хозяин вещи волен самостоятельно решать, реализовывать ли предоставляемые правом собственности возможности, и если да, то каким образом, а также обращаться ли за судебной защитой, если его право будет нарушено.

Идея разделения права на публичное и частное (ius publicum и ius privatum) получила разработку в Древнем Риме. Использование этих категорий для исчерпывающего описания правовой системы в целом [например, слова Тита Ливия о Законе двенадцати таблиц: «источник всего публичного и частного права» (Liv. III. 34. 6)] или особенностей каждой из её частей известно как юридическим текстам, так и сочинениям историков и ораторов. Дальнейшему восприятию этого деления способствовало решение составителей Свода гражданского права Юстиниана 6 в. поместить посвящённый ему фрагмент из учебника, написанного Ульпианом, в начало двух из трёх основных частей свода – Дигест (D. 1.1.1.2) и Институций (I. 1.1.4). Воспроизведённая в Дигестах цитата включает такое объяснение: «Публичное право – это то, которое относится к положению римского государства, частное – то, которое имеет в виду пользу частных лиц: ведь что-то служит публичной пользе, что-то – частной».

В Древнем Риме выражения «ius publicum» и «ius privatum» использовались в нескольких значениях, а в словаре юриста занимали скромное место и привлекались для разрешения правовых вопросов в единичных случаях. Текст Ульпиана проводит различие между государственной и частной сферами правового общения, между «государственным» и «частным правом» (в этом значении чаще именуемым «ius civile», «гражданское право»).

Иное значение деления права на частное и публичное востребовано в известном высказывании другого крупного юриста 2–3 вв., Папиниана: «Публичное право соглашениями частных лиц изменено быть не может» (D. 2.14.38; см. также Ulp. D. 50.17.45.1). Как ius publicum римляне нередко описывали всю совокупность норм, которые составляли действовавшее право и тем самым служили общей пользе (utilitas publica). Разумеется, право как общеобязательный нормативный порядок не может быть ни отменено, ни изменено актами частной автономии, причём это относится не только к императивным нормам, которые не допускают отклоняющихся предписаний в сделках частных лиц, но и к диспозитивным, которые, напротив, применяются лишь в отсутствие соглашения об ином, но как нормы общего действия актам частной автономии не подвластны.

Современная история различения публичного и частного права восходит главным образом не непосредственно к Античности, а к концу 18 – началу 19 вв., когда вследствие появления во Франции специальных органов административной юстиции наряду с обычными судами разделение правовой системы на две части приобрело институциональное измерение и осязаемое практическое значение.

Публичное право, эмблемой которого теперь было не столько государственное или конституционное право в широком смысле, сколько право административное (droit administratif), регулирующее осуществление властных полномочий государственными органами, стало применяться в рамках обособленной системы юрисдикционных органов. Становление и развитие представлений о делении права на публичное и частное на современном этапе связано с идеями верховенства права (или правового государства) и разделения властей. Поскольку не только индивид, но и государство в своей деятельности подчинены праву, то наряду с правом, по которому живут частные лица, должно существовать право, регулирующее и осуществление государственной власти. Независимость исполнительной власти от судебной в крайней форме предполагает существование административной юстиции вне судебной системы.

С тех пор дискуссия о разделении права на публичное и частное тесно переплетена с обсуждением вопроса о необходимости в так или иначе обособленном административном правосудии. Так, в Англии на пути широкого признания этого деления в конце 19 – 1-й половине 20 вв. встал авторитет Альберта Венна Дайси, который во «Введении в изучение английской конституции», вышедшем в 1885 г. и много раз переиздававшемся, воспевал превосходство английской системы над французской, подчёркивая, что выведение чиновников из-под юрисдикции обычных судов и создание для них особых правил противно идее верховенства права и равенства всех перед законом. Преодоление этих представлений, в значительной мере обусловленных превратностями ранней истории административной юстиции во Франции, и бурное развитие административного права в 20 в. вновь привлекли внимание английской юриспруденции к вопросу о заимствовании континентального деления права на публичное и частное.

Деление права на публичное и частное актуализируется в разных контекстах. В практической плоскости отнесение правила к одной из этих двух частей правовой системы может иметь значение для вопросов о том, какая нормотворческая инстанция компетентна в его установлении (например, федерация или её субъекты) и какие юрисдикционные органы и по какой процедуре разрешают споры, связанные с его нарушением. Для правопорядков континентально-европейского типа характерно, что самостоятельность частного права проявляет себя в системе законодательства: системообразующим актом здесь является обычно гражданский кодекс, положения которого развиваются или дополняются другими законами; в некоторых странах наряду с гражданским по традиции сохраняется торговый кодекс, регулирующий некоторые аспекты профессиональной деятельности коммерсантов (дуализм частного права). Науке и образованию эти категории служат для системного описания правопорядка, что особенно высоко ценится в континентальной традиции.

Многовековые споры вокруг различения публичного и частного права подогреваются придаваемой ему идеологической нагрузкой, меняющейся в зависимости от исторических обстоятельств, философских установок и политических предпочтений участников дискуссии. Если, например, в континентальной Европе Нового времени акцент ставился на существовании наряду с частным публичного права, чтобы подчеркнуть подчинение праву не только индивида, но и государства, то, отстаивая это деление в США 20–21 вв., его сторонники борются за признание самостоятельности частного права по отношению к публичному, с тем чтобы отграничить сферу, свободную от государственного целеполагания и регулирования.

Удельный вес публичного и частного права в разных исторических и современных правопорядках неодинаков и определяется той ролью, которая здесь и сейчас отводится государству в управлении жизнью общества. Возрастание этой роли проявляется в расширении сферы публичного права и сужении сферы частного. Крылатыми стали описывающие этот процесс слова Жана-Этьена-Мари Порталиса, что во времена революций «все становится публичным правом» (1801) (Portalis. 1844.^[1] P. 3), и В. И. Ленина, что в период новой экономической политики необходимо широкое государственное вмешательство в договоры и другие отношения между индивидами: «Мы ничего "частного" не признаём, для нас всё в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» (1922) (Ленин. 1970.^[2] С. 398).

Хотя профессионал, сформировавшийся в правовой системе континентально-европейского типа, в большинстве случаев с лёгкостью определит, к публичному или частному праву относится конкретная норма или институт, формулирование универсального критерия разграничения вызывает трудности. Конечно, в публичном праве на первый план зачастую выступают публичные интересы, а в частном – индивидуальные, но и публично-правовое регулирование нередко служит защите также и частных интересов, а частноправовое – публичных. Более того, правовое упорядочение отношений между индивидами само по себе направлено к общей пользе. По этим причинам «теория интересов», ищущая различие между публичным и частным правом в защищаемом интересе, оказывается малоэффективной. Наличие или отсутствие государственного участия («теория субъектов») может служить ориентиром лишь в первом приближении, прежде всего потому, что государство активно участвует не только в публично-, но и в частноправовых отношениях (как арендодатель, покупатель и т. п.). В отличие от частного права, построенного преимущественно на началах координации, равенства субъектов, публичное право действительно характеризуется преобладанием отношений субординации, однако отношениями власти и подчинения эта сфера не исчерпывается (например, публично-правовой договор), а в частном праве встречаются и такие отношения (например, между родителями и детьми). Признанием сегодня пользуется взгляд, что публично-правовыми являются правоотношения, в которых государство или, возможно, другие субъекты (муниципальные образования, юридические лица публичного права) участвуют именно в качестве носителей публичной власти.

Популярность деления права на публичное и частное, равно как и его дискуссионность, проистекают из того, что в нём находят отражение многие фундаментальные для западных обществ оппозиции: гражданская община (civitas) и семейный союз (familia), государство и общество, коллектив и индивид, власть (imperium) и собственность (dominium), государство и право, политика и наука.